Une clause de non-concurrence peut être prévue au sein du contrat de travail ou alors par une convention collective pour que le salarié, pendant une période déterminée à partir de la cessation de la relation de travail, s’engage  à ne pas exercer pour son propre compte ou celui d’un autre employeur, certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur.

Une telle clause peut être lourde de conséquences et s’avérer très contraignante. C’est la raison pour laquelle en phase pré-contractuelle, même si le salarié est rarement en position de soustraire cette clause du contrat, mais aussi en phase d’exécution et de fin du contrat, il lui faut s’assurer de la validité d’une telle clause. Si la clause n’est pas conforme aux conditions de validité, le salarié seul pourra en demander l’inapplicabilité et réclamer la nullité.

Dans un premier temps il est essentiel de rappeler les critères de validité de la clause de non-concurrence offrant au salarié des garanties raisonnables et non abusives. Dans un second  temps quelles sont les conséquences de l’illicéité, de l’abus dans l’exécution de la clause de non-concurrence.

  1. LES CONDITIONS TENANT AUX OBLIGATIONS DE L’EMPLOYEUR EN MATIERE DE NON-CONCURRENCE

Une telle clause demande plus qu’un certain formalisme, surtout des mentions obligatoires assurant pour le salarié des garanties  raisonnables et non abusives.

Dans un arrêt du 10 juillet 2002 rendu par la Chambre sociale sont énumérées les cinq conditions  cumulatives à la validité d’une clause de non-concurrence. Si au moins l’une d’elles fait défaut, n’étant pas précisée dans le contrat, la contestation de cette clause sera recevable.

I.1.  La clause de non-concurrence n’est valable et licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

La clause de non-concurrence vise à protéger l’entreprise face à la concurrence. Elle lui permet de préserver : une information, un savoir-faire, un fichier client, une relation avec la clientèle… Les juges apprécient la légitimité de l’intérêt avancé par l’employeur.

I.2.  La clause licite doit être limitée dans le temps

L’application de la clause n’est pas sans fin et doit impérativement faire l’objet d’une durée mentionnée dans la clause elle-même.

I.3.  La clause illicite doit être limitée dans l’espace

La clause doit déterminer l’espace dans lequel la concurrence est prohibée.

I.4.  La clause doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

L’engagement de non-concurrence par le salarié, ne doit porter qu’une atteinte « proportionnée » à sa libre activité. Il  ne doit pas être un obstacle pour retrouver un emploi qui soit conforme  à sa formation et à son expérience professionnelle.

I.5.  La clause doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié

Elle comporte une obligation d’ordre public pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, quand bien même le contrat aurait-il omis volontairement ou  non de la prévoir.

Les juges considèrent la nullité de la clause de non-concurrence dans l’hypothèse d’une contrepartie financière d’un montant dérisoire, ceci équivalant à une absence de contrepartie. (Cass. soc. 27 novembre 2013, n° 12-23740).

Par ailleurs, si le salarié est soumis à l’interdiction de concurrence, la contrepartie financière lui est due sans pouvoir être minorée selon le type de rupture du contrat de travail – licenciement pour faute grave ou démission (Cass. soc. 20 février 2013, n° 11-17941).

Enfin, le montant de la contrepartie ne peut pas être fixé exclusivement en fonction de la durée d’exécution du contrat de travail. Cela signifie qu’une indemnité dont le montant serait indexé uniquement sur l’ancienneté du salarié est nulle (Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511).

Ainsi la contrepartie dit-elle être fixée par l’employeur en observant les principes de loyauté et de probité de façon à que la contrepartie soit proportionnelle aux contraintes que suppose l’application de la clause de non-concurrence.

  1. INEXÉCUTION DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

À la suite de la rupture du contrat de travail, l’employeur doit verser la contrepartie financière et le salarié doit s’abstenir de faire concurrence à son ancien employeur dans les conditions fixées par la clause. Les parties ne peuvent renoncer à la clause que lorsque le contrat de travail ou l’accord collectif le prévoit.

II.1. La violation de la clause par le salarié

Lorsque le salarié viole son obligation de non-concurrence, la contrepartie financière n’est due que pour la période où le salarié a effectivement respecté la clause. Le salarié sera condamné à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par l’employeur. Le montant de ces dommages-intérêts peut être fixé forfaitairement par le contrat, dans une clause pénale. Le salarié peut, le cas échéant être condamné à une exécution en nature (résiliation du nouveau contrat de travail ou fermeture du fonds de commerce lui appartenant). L’ancien employeur, bénéficiaire de la clause de non-concurrence, peut également engager la responsabilité du nouvel employeur, s’il démontre que celui-ci a eu connaissance de la clause de non-concurrence – à condition toutefois qu’elle soit valide. Peu importe que cette connaissance soit établie lors de l’embauche ou postérieurement ; dans ce dernier cas, le nouvel employeur doit mettre fin à la relation de travail.

Lorsque l’ancien employeur cesse de verser la contrepartie financière, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence.

II.2.  La violation de la clause par l’employeur  pour clause de non-concurrence illite

La nullité de la clause non-conforme aux conditions de validité ne peut être demandée que par le salariée car c’est une nullité relative. Cependant, une clause nulle est inopposable à l’employeur.

En matière d’indemnisation du salarié confronté à une clause de non-concurrence illicite, la Cour de Cassation a ajouté une condition. Elle considère désormais que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle ne cause plus nécessairement un préjudice au salarié ; ce dernier doit donc prouver aux juges l’existence d’un préjudice pour obtenir une indemnisation. Elle précise que l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

L’annulation de la clause n’a pas d’effet rétroactif  et le salarié conserve les sommes versées avant que la nullité soit judiciairement constatée. Lorsque le salarié respecte une clause de non-concurrence illicite, la Cour de cassation juge que cela lui a causé nécessairement un préjudice qui doit être réparé.

La Cour de cassation a reconnu en la matière un pouvoir de révision aux juges du fond. Ces derniers peuvent, en lieu et place de la nullité de la clause, en modifier les termes. Ainsi, des juges ont pu réduire des clauses assorties d’une durée excessive ou dont le champ géographique était trop vaste. Il semblerait toutefois que ce pouvoir de révision soit conditionné à la violation de la clause par le salarié.

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