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Attention aux clauses délicates

Introduction

Les baux commerciaux sont  la clef de beaucoup d’activités commerciales, mais souvent lus trop rapidement, alors qu’il faut attacher une attention particulière à chaque clause

Certaines d’entre elles devront être revues avec une plus grande attention . Nous en citons quelques unes

Indexation du loyer

Les loyers ont augmenté par l'indice du coût de la construction (ICC). L'évolution de cet indice a entraîné une rupture de l'équilibre économique des contrats. Un nouveau mécanisme d'indexation offre une alternative à la référence à l'ICC : l'indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC). Cet indice a été crée par la loi de modernisation de l'économie et mis en œuvre par le décret du 4 novembre 2008. Un projet de loi, actuellement en discussion au Sénat, adopté par l'assemblée nationale le 17 février 2010, modifie cet indice.

Un autre indice, crée par des associations de preneurs et de bailleurs, est actuellement en cours d'élaboration : l'indice des loyers tertiaires (ILAT)

Conditions suspensives

Pour éviter de se trouver fermement engagé dans des relations contractuelles sans être assuré de l'obtention des autorisations nécessaires à l'exploitation de son fonds de commerce, le preneur prévoit  les conditions suspensives suivantes (selon les cas) :

—  autorisation définitive et non susceptible de recours de la Commission départementale d'équipement commercial (CDEC) aux fins d'exploiter les surfaces commerciales de vente concernées si elle sont supérieures à 300 m²,

—  obtention de la ou les autorisations de travaux ou permis de démolir, de construire et/ou modificatifs, non susceptibles de recours, après consultation, le cas échéant, de l'Architecte des Bâtiments de France,

—  accord de la copropriété concernant les travaux du locataire,

—  permis d'enseignage.

Les clauses de garantie

En vertu de l'article 1719 du Code civil, « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière :[...]3º D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail. »

Cette obligation de jouissance paisible se traduit par l'obligation pour le bailleur de garantir le preneur :

1.  Garantie des vices cachés

En application de l'article 1721 du Code civil, cette garantie s'applique à tous les vices cachés, indépendamment de leur connaissance par le bailleur.

En revanche, cette garantie n'est pas due lorsque :

—  les vices résultent de la faute du preneur ou d'un cas de force majeure ;

—  les vices étaient apparents lors de la conclusion du bail ;

—  une clause du contrat de bail exonère le bailleur de cette obligation.

2.  Garantie du fait personnel

Le bailleur qui cause un trouble de droit ou de fait au locataire sera évidemment sanctionné, sauf à ce qu'une clause du bail l'exonère de cette garantie.

Une telle clause ne trouvera naturellement pas à s'appliquer lorsque le bailleur commet une faute intentionnelle ou dolosive.

3.  Garantie du  fait des tiers

Le bailleur est garant des troubles de droit causé par les tiers.

En application de l'article 1725 du Code civil, le trouble de droit se définit par la revendication d'un droit réel sur la chose louée.

En revanche, la garantie du fait des tiers ne s'applique logiquement pas aux troubles de fait, à l'exception de cas particuliers tels que certains actes commis par le concierge de l'immeuble loué.

Ces dispositions n'étant pas d'ordre public, les clauses exonératoires devront résulter d'une véritable négociation entre le preneur et le bailleur, étant précisé que toute clause imprécise sera interprétée en faveur du locataire.

Clause d'exclusivité

Dans l'hypothèse où les locaux loués seraient situés dans un centre commercial ou dans une galerie commerciale de centre ville, il est utile d'insérer au bail une clause d'exclusivité dont les parties sont libres de négocier les termes : le bailleur peut, en effet, s'interdire ou s'autoriser à donner à bail d'autres locaux à l'intérieur du centre ou de la galerie en vue de leur exploitation pour une activité similaire et concurrente.

Clause de destination du bail

Cette clause est particulièrement sensible dans les baux consentis en vue de l'exploitation d'une boutique.

Il est désormais rare, notamment dans le cadre de baux consentis sur des locaux situés dans un centre commercial, de trouver une clause dite « tous commerces » ou « toutes activités » et qui ne précise pas l'enseigne sous laquelle le fonds devra être exploité.

C’st pour cela qu’il faut  que les parties définissent soigneusement l'activité exploitée, établissent éventuellement une liste de gamme de produits proposés à la vente ; étant précisé qu'au cours du bail, toute modification par le preneur de l'activité exploitée devra faire l'objet de la procédure de déspécialisation prévue aux articles L. 145-47 et suivants du Code de commerce.

Il convient de préciser que la destination du bail doit respecter l'affectation de l'immeuble.

A cet égard, l'ordonnance du 8 juin 2005 a simplifié le régime de l'autorisation préalablement nécessaire à la modification de l'affectation d'un local.

En effet, dorénavant, seul le changement d'usage des locaux destinés à l'habitation sera soumis à autorisation préalable.

Afin d'éviter toutes confusions, l'article L. 631-7 du Code de la construction et de l'habitation définit les locaux à usage d'habitation.

Ainsi, le changement d'usage de tous les autres locaux est dorénavant libre et ne nécessite plus l'obtention l'une autorisation administrative préalable.

En conséquence, les locaux administratifs ou professionnels peuvent être transformés en locaux commerciaux sans autorisation préalable.

Sous-location, cession, location-gérance,

L'exploitation exclusive du fonds ou l'occupation des locaux par la seule personne du locataire en titre peut être prévue.

A titre préventif,  il convient d'insérer une clause autorisant ou interdisant expressément la mise en location gérance du fonds exploité dans les locaux.

Enfin, la cession du fonds de fond de commerce doit être autorisée sans restrictions, alors que la cession du seul droit au bail et la sous-location peuvent faire l'objet d'une interdiction totale ou partielle. Il convient donc de prévoir de négocier les termes des autorisations ou interdictions de principe à insérer.

Clauses relatives à l’environnement

L'ordonnance no 2005-655 du 8 juin 2005 a modifié l'article L. 125-5 du Code de l'environnement comme suit :

« I. Les acquéreurs ou locataires de biens immobiliers situés dans les zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles, prescrit ou approuvé, ou dans des zones de sismicité définies par décret en Conseil d'Etat, sont informés par le vendeur ou le bailleur de l'existence des risques visés par ce plan ou ce décret.

A cet effet, un état des risques naturels et technologiques est établi à partir des informations mises à disposition par le préfet. En cas de mise en vente de l'immeuble, l'état est produit dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L. 271-4 et L. 271-5 du Code de la construction et de l'habitation ».

Par arrêté en date du 14 février 2006, le Préfet de Paris a arrêté que l'article L. 125-5, I du Code l'environnement était applicable à la commune de Paris, en ce qui concerne les risques suivants :

—  le risque d'inondation qui fait l'objet d'un plan de prévention des risques d'inondation (PPRI) approuvé par arrêté préfectoral le 15 juillet 2003,

—  les risques liés à la présence en sous-sol de Paris d'anciennes carrières et de zone gypse antéludien, signifiés par les arrêtés inter-préfectoraux des 26 janvier 1966, 25 février 1977 et 19 mars 1991.

En conséquence, un état des risques naturels et technologiques mentionnant ces risques doit désormais être annexé à chaque bail commercial portant sur des locaux situés sur la commune 

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